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O modelo processual da mediação e o papel do Judiciário no CPC/2015


 

Por Luciana Monduzzi Figueiredo, publicado no site Diário Processual no dia 08.07.2019

 

1.  A desconstrução do monopólio judicial na resolução dos conflitos

Não há como negar que o Código de Processo Civil de 2015 pretende gerar uma verdadeira mudança de mentalidade, já defendida antes mesmo da sua vigência, que objetiva retirar do Poder Público o monopólio da resolução dos conflitos, com a premissa de que a composição jurídica da questão nem sempre significa a composição justa do problema e em tempo razoável.

 

Com a certeza de que o modelo certo/errado próprio da resolução judicial do conflito não mais se amolda à realidade contemporânea – complexa e célere -, o Estado não deve mais avocar para si toda a responsabilidade pacificadora, calcado na clássica atividade substitutiva da jurisdição.

 

A nova leitura do conceito de jurisdição era inevitável e decorreu da crise do Estado Jurisdicional diante da incapacidade da sua oferta proporcionalmente ao aumento da demanda dos jurisdicionados. Com o incremento dos direitos na esfera constitucional e dos novos instrumentos de tutela judicial, a problemática surgiu. A desjudicialização, portanto, era um caminho sem volta.

 

Em face dessa realidade, o Código de Processo Civil, desde as normas fundamentais, materializou a proposta de um sistema pluriprocessual, traduzido por um ordenamento formado por um espectro de processos que compreende o judicial, a mediação, entre outros métodos de solução adequada dos conflitos.

 

O sistema pluriprocessual tem por escopo disponibilizar processos com características específicas que sejam adequados às particularidades do caso concreto, permitindo assim que sejam reduzidas as ineficiências inerentes aos mecanismos de solução de disputas.

 

André Gomma Azevedo destaca um sistema das chamadas Cortes multiportas, em que o jurisdicionado é orientado sobre o meio mais adequado de resolução do problema, diante das peculiaridades do caso concreto.

 

A possibilidade de resolução de uma pendência, desse modo, ultrapassa a Justiça estatal, pois há a viabilização de métodos auto e heterocompositivos, como a conciliação, a mediação, a arbitragem, que funcionam nos recintos públicos ou não, com vistas a resolver a situação em si (e não apenas o conflito jurídico).

 

Com essa ideia, o papel preventivo pode começar desde a atuação do advogado – como agente social que é – na orientação do caminho a seguir para a resolução da controvérsia apresentada e essa conduta acaba por gerar um efeito pedagógico na população, que, aos poucos, começa a enxergar outros parâmetros para lidar com seus problemas.

 

Com essa conscientização, as conclusões são de que (i) prejuízos ou insatisfações de pequena monta podem e devem ser tolerados, como um preço a pagar, inerente à convivência numa sociedade massificada e competitiva, ali incluídas, pois, a renúncia e a desistência entre os meios de prevenção de conflitos; (ii) os demais interesses resistidos ou insatisfeitos, devem, num primeiro momento, passar por um estágio de decantação ou maturação nas instâncias auto e heterocompositivas, geralmente informais e menos desgastantes; (iii) os conflitos tornados incompossíveis nessas vias suasórias – ou a elas refratários, em razão de matéria ou da pessoa – podem então ser encaminhados à Justiça estatal.

 

Vale dizer: levar o problema ao Judiciário seria ou, ao menos deveria ser, a última medida.

 

Com isso, a mediação passa a ter papel significativo como método de resolução de controvérsia e foi foco do diploma processual o fomento do seu uso na fase pré-processual ou já com o processo em curso.

 

O juiz (leia-se função jurisdicional), assim, passa a ter mais uma responsabilidade e importante acréscimo nas suas habilidades técnicas, que pode ser do próprio magistrado ou ainda do terceiro que o auxiliará no seu trabalho. Para tanto, é indispensável a compreensão do que é o ato de mediar e os pressupostos necessários para que seu uso gere, de fato, bons resultados.

 

 

2.  Mediação de conflitos: conceituação, objetivo, princípios e limites

 

Conflito significa dissenso. Em um dissenso, cada parte busca elementos de comprovação que reforcem a sua convicção, a sua posição unilateral, a fim de rebater os argumentos da outra parte. Comumente, o estado emocional de quem vivencia uma situação conflituosa dificulta a percepção do interesse comum.

 

As partes focam, na verdade, seu interesse pessoal e deixam de lado o problema em si.

 

A solução transformadora de conflito, desse modo, depende do reconhecimento dos pontos de interesse comum e divergentes, na medida em que toda relação conflituosa também se funda em um interesse comum.

 

Em uma sociedade global, além da maior complexidade das relações, vemos também uma universalização da cidadania, ou seja, há uma maior consciência da necessidade de uma vida digna, com igualdade de liberdade para divergir, liberdade para a defesa dos seus diferentes interesses.

 

O contexto atual mostrou a necessidade de que políticas aptas a lidar com a divergência e com o conflito, nas quais o elemento hierárquico (a imposição) não é o mais relevante. Assim, habilidades de negociação e mediação, bem como a identificação dos valores, expectativas e interesses envolvidos necessariamente devem ser valorizadas.

 

A mediação de conflitos, desse modo, desfoca a maneira de pensar disjuntiva (ou-ou), a fim de prevalecer um modelo de complementaridade (e-e), porém, como bem pontua Maria Esteves de Vasconcelos, não costuma ser fácil para nós, que estamos habituados a um pensamento disjuntivo e apenas a tentativas de articular alternativas que se excluem, entender que ultrapassar não significa renegar.

 

Lidar com a divergência não é tarefa fácil, mas esse modo binário de reconhecer um problema (ou isso ou aquilo) acaba por excluir soluções mais criativas e eficazes.

 

Na mediação, um novo contexto deve ser apresentado, com valores como participação, inclusão social, diálogo, democracia e o tratamento do problema sem o uso da violência, sem imposição, sem a anulação do interesse do outro.

 

Incluir a parte na resolução do seu próprio problema é uma relevante característica. As pessoas se sentem valorizadas por terem a oportunidade de debater seus direitos, deveres (responsabilidade), de participar das questões comunitárias (cidadania) e dos debates políticos (cidadania). O espírito de colaboração dos envolvidos faz com que eles se olhem de forma solidária, com respeito às diferenças de cada um.

 

Agregado a esses fatores, podemos apontar o seu efeito pedagógico. A depender da conduta do mediador, que tem importante papel, as partes podem aprender a lidar com futuros problemas decorrentes da relação com o outro.

 

Tais benefícios e a exigência de métodos que contemplem as complexas relações atuais acarretaram a busca de novos paradigmas de mediação e práticas restaurativas, com espaço para soluções dialógicas dentro e fora dos sistemas estatais de administração de conflitos.

 

A mediação é um dos métodos de resolução apropriada de disputas – RADs. Terminologicamente, a sigla representava a resolução alternativa de disputas (ADR – Alternative Dispute Resolutions), também conhecida dentre os Meios Alternativos de Resolução de Controvérsias (MASCs) ou Meios Extrajudiciais de Resolução de Controvérsias. O ajuste da expressão harmoniza-se com o momento atual, em que é nítida a vontade pública de difundir a conscientização na escolha do método de resolução da controvérsia.

 

Aliás, conceituar a mediação é muito importante para compreender o papel do Judiciário no desenvolvimento dessa funcionalidade, principalmente porque tal conceituação pressupõe o conhecimento do que é uma negociação.

 

Negociar é lidar diretamente, sem a interferência de terceiros, com pessoas, problemas e processos, na transformação ou restauração de relações, na solução de disputa ou trocas de interesses. A negociação, em seu sentido técnico, deve ser baseada em princípios. Deve ser cooperativa, pois não tem por objetivo eliminar, excluir ou derrotar a outra parte. Nesse sentido, a negociação (cooperativa), dependendo da natureza da relação interpessoal, pode adotar o modelo integrativo (para relações continuadas) ou o distributivo (para relações episódicas).

 

Para Christopher W. Moore, a mediação é geralmente definida como a interferência em uma negociação ou em um conflito de uma terceira parte aceitável, tendo um poder de decisão limitado ou não-autoritário, e que ajuda as partes envolvidas a chegarem voluntariamente a um acordo, mutuamente aceitável com relação às questões em disputa. Além de lidar com questões fundamentais, a mediação pode também estabelecer ou fortalecer relacionamentos de confiança e respeito entre as partes ou encerrar relacionamentos de uma maneira que minimize os custos e danos psicológicos.

 

Na visão de Vasconcelos, mediação é um meio geralmente não hierarquizado de solução de disputas em que duas ou mais pessoas, com a colaboração de um terceiro, o mediador – que deve ser apto, imparcial, independente e livremente escolhido ou aceito -, expõem o problema, são escutadas e questionadas, dialogam construtivamente e procuram identificar os interesses comuns, opções e, eventualmente, firmar um acordo.

 

Mencionados doutrinadores refletem a corrente acordista, segundo a qual o principal objetivo da mediação é o acordo e não as relações entre as partes envolvidas. Para tanto, faz-se indispensável a figura de um terceiro, como facilitador do processo, que auxilia as partes na tomada das decisões.

 

Já para a corrente transformadora, defendida por Warat, o conflito é uma oportunidade de melhora na qualidade de vida, para o encontro consigo mesmo e para a melhora na satisfação dos vínculos.A finalidade precípua é a administração do conflito e não o acordo.

 

Os defensores da corrente transformadora incluem também um terceiro mediador, porém o foco principal do processo é o vínculo entre as partes. O mediador, portanto, deve gerenciar tais vínculos, repará-los e conscientizar as partes do compromisso com a decisão tomada.

 

Malgrado exista divergência doutrinária no que se refere ao objetivo da mediação, há um ponto de identidade no tratamento do tema, qual seja, o diálogo entre as partes assistido pelo mediador.

 

Outro ponto importante, segundo Fisher, Ury e Patton, é o foco no problema e não nas pessoas nele envolvidas, razão por que deve haver uma concentração nos interesses e não nas posições. Esse entendimento é fundamental para a prática da mediação.

 

Outros objetivos são apontados e quaisquer os enfoques da mediação: resolução das diferenças entre as partes, redução dos obstáculos de comunicação, consideração das necessidades envolvidas, maximização do uso de alternativas, preparação dos participantes para a consequência de suas decisões, redução dos efeitos negativos do conflito e um plano de ação para o futuro.

 

Finalmente, nossa abordagem neste estudo leva à conclusão de que são três os elementos formadores da mediação: (i) partes, (ii) conflito e (iii) mediador.

 

As partes são as pessoas, que podem ser natural ou jurídica, pública ou privada, nacional ou internacional, individual ou em grupo.

 

O conflito, por sua vez, pode ser dos mais variados, da família à empresa.

 

Ainda há o mediador como terceiro elemento, que atua como facilitador para a comunicação das partes envolvidas.

 

Todo o processo de mediação deve estar amparado nos seguintes princípios informadores, nos termos do art. 1º da Lei n. 13.140/2015: (i) imparcialidade do mediador; (ii) isonomia entre as partes; (iii) oralidade; (iv) informalidade; (v) autonomia da vontade das partes; (vi) busca do consenso; (vii) confidencialidade; (viii) boa-fé.

 

No plano normativo infralegal, a Resolução/CNJ n. 125, de 29 de novembro de 2010, com as alterações da Emenda n. 02/2016, editada após a vigência do Código de Processo Civil de 2015, enfoca conhecimentos sociológicos, psicológicos, jurídicos e de comunicação, de acordo com a nossa complexa realidade contemporânea. A expertise do mediador, como se vê, deve ultrapassar o enfoque meramente jurídico.

 

No que se refere aos limites impostos à ferramenta, muitos autores defendem que a mediação é eficaz em qualquer tipo de conflito, independentemente da sua natureza ou conteúdo, já que, direta ou indiretamente, a disputa está ligada ao comportamento humano.